什麼是眾籌創業？眾籌創業中存在的法律問題 – Easy Marketing

　　一般的眾籌分為股權眾籌、會員眾籌及提前交預付款等幾種模式，會員眾籌及交預付款的眾籌模式法律問題相對照較簡單，股權眾籌其中存在的法律問題則比較複雜，我們這篇文章主要分析股權眾籌其中存在的法律問題。

　　在眾籌計劃發佈這個環節現行的法律是這樣規定的，如證券法第10條規定：

　　“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或是國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。

　　有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對像發行證券的；（二）向特定對像發行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

　　非公開發行證券，不得採用廣告、公開勸誘和變相公開模式。“

　　這裡有三個問題，第一公開發行必須符合法律、行政法規規定的條件；第二如何認定公開發行，什麼是面向特定對像什麼是面向不特定對像發行？第三，如果是不公開發行，採用廣告、公開勸誘和變相公開模式這些規定究竟是什麼意思？

　　什麼是必須符合法律、行政法規定的條件

　　公開發行一般對公司有一定的要求，如要求公司的組織形態一般是股份有限公司，必須具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力、財務狀況良好，最近三年內財務會計檔案無虛假記載，無其他重大違法行為，以及滿足國務院或是國務院證券監督管理機構規定的其他條件。

　　股權眾籌項目顯然通常都不具備這些條件，絕大數眾籌項目在眾籌計劃發佈時公司都尚未註冊成立，更別提還具備好的財務記錄了，顯然不具備公開發行證券的條件，因此只能選取不公開發行了，在這裡如何規避非公開發行中法律規定的不得採用廣告、公開勸誘和變相公開模式就是一個問題了。

　　非公開發行

　　應該說這個規定發佈的時候網路等新媒體還沒有那麼發達，而現在微博、微信等已經充分發達，那麼現在通過網際網路等平台發佈眾籌計劃屬不屬於採用廣告或變相公開的模式發佈就成為一個問題了，眾籌這種模式它的本質就是眾，就是說它面向的範圍會比較廣，它又是一個新生事物，以網際網路等作為聚集人氣的手段，如果法律對這些都進行強制性的規制，無疑會扼殺這個新興的具備活力的創業模式。

　　所以我覺得關鍵不在於發佈的模式，而在於發佈計劃後能否通過訊息公開、財務公開、規範的治理結構等模式來規避其中存在的風險，當然也需要我們每個參與眾籌計劃的小夥伴能夠理性地分析眾籌計劃的可行性，對眾籌的發起人和核心團隊要有足夠的瞭解，小夥伴參與眾籌可能比天使投資還要介入得早，所以承擔的風險也更大一些，對這些風險都需要有一個理性的認識。

　　是否符合面向特定對象的不公開發行法律上判斷還有兩個標準，比如和發行對像之間是否有聯繫，發行數額是否有上限是否可以隨時增加這兩個標準，判斷發起人與發行對象是否有聯繫這個標準不好把握，但是後面一個標準是好把握的，比如眾籌計劃募集的資金和股份是不是有限制的，是不是有一個特定的數額，如果沒有限制隨時都可以增加可能就存在問題。

　　股權眾籌和非法集資

　　判斷股權眾籌和非法集資還有一實質的標準是是否承諾規定的回報，非法集資通常都以承諾一定期限還本付息為標準，且承諾的利息往往遠高於銀行的利息，而股權眾籌則是召集一批有共同興趣和價值觀的朋友一起投資創業，它沒有承諾固定的回報，而是享受股東權利也承擔股東風險。

　　判斷是否屬於合法的股權眾籌還是非法集資還有一個重要的標準就是非法集資干擾的是金融機構的管理秩序，刑法學權威張明楷教授認為，“只有當行為人非法吸收公眾存款，用於貨幣資本的經營時（如發放貸款），才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論。”而股權眾籌募集的資金往往是投向一個實體的項目，不是進行資本的經營，這也是一個重要的判斷標準。

　　股權眾籌是一個新生的事物，無疑對現行的法律帶來了一定的挑戰，習大大和克強總理都曾講過法不禁止即可為，因此我們不能簡單地否定它，而是應該鼓勵扶持引導這個新生的事務，當然實際操作時也不要偏離現行的法律太遠，領先一步是創新，領先太多步可能就走向了法律的禁區，這一點有志於股權眾籌創業的小夥伴要引起足夠的重視。

　　二、項目平台公司的設立和股份的代持

　　公司募集資金到位，給每一個人頒發出資證明，則每一個參與股權眾籌的小夥伴成為公司的股東，但在眾籌項目註冊公司時會碰到問題，這個問題就是股東人數眾多且分佈在全國各地，公司法規定有限公司的股東一般不超過50人，還有股東分佈全國各地，開一個線下的股東會可能就會比較麻煩，這無疑會影響公司的決策效率，如何解決這個問題，在現階段大多數項目採用股份代持的模式來解決，就是外地股東把自己的股份委託給發起人或其他人代為行使，這些接受委託的人成為公司註冊檔案及公司章程上的名義股東，那些委託的人則是公司的隱名股東。

　　羅胖說網際網路經濟就是信任經濟，股份代持就是基於一種信任，當然也可以通過代持協定的約定來降低其中的道德風險，比如可以在代持協定裡約定受托人不能轉讓代持的股份否則應承擔相應的違約責任，如果受托人因為自己的債務或經濟問題致使受托的股份被司法機關限制應該賠償給委託人造成的損失。

　　如果你的公司準備將來上市，股份代持在現階段會被證監會認為股權不夠清晰，需要在上市前進行清理，一般是要麼把股份復原給委託人要麼轉讓給受托人，有志於將來把公司做上市的創業者建議一開始在股份代持協定裡就約定公司如果將來IPO需要進行清理時，應該配合公司進行轉讓，此時按上市前的估值進行轉讓可以享受相應的溢價。

　　網際網路新經濟要顛覆的就是傳統的公司組織形式，任何以傳統的公司法規定的治理形式來衡量和評判眾籌這種新的組織形式，都會覺得看不懂，這麼多的股東，七嘴八舌，其實傳統的公司形態不過是形，新的眾籌形態才是質，當你用傳統的公司形態看不明白時試著用新經濟的眼光看就看明白了，在這些問題上簡單粗暴的指責都是不對的。

　　三、眾籌項目的訊息公開

　　如何控制眾籌項目的風險，訊息的公開很重要，判斷一個項目是一個真正的好的眾籌項目還是一個以眾籌為目的騙取資金的項目，一個重要的標準就是訊息是否公開。新的網際網路思維運作項目一般所有步驟都公開，要求參與項目的每個小夥伴都有參與感，所以訊息公開是個前提，上市公司對訊息公開的要求有明確的要求，即一般公開的範圍是公司重要的經營行為，眾籌項目的訊息公開則範圍應更廣泛一些，因為公司的規模更小實力更差，而且也更需要大家的關注和支援。

　　在這裡以商業秘密保護為由不公開訊息是不合適的，商業秘密保護是傳統工業社會工業組織企業運營的手段，所有訊息的公開透明這是對傳統企業商業秘密保護最大的挑戰，當然在公佈的時間和尺度上可以有所考慮，但是及時和充分公佈是一個基本要求。

　　對於眾籌項目的創意和設計都可以通過商標、版權、專利等傳統的知識產權保護體系來完成，盡量能在訊息的公開和商業秘密的保護上找到一個平衡點，但是無論如何不能以商業秘密保護為由不去公開關聯的訊息。

　　四、眾籌項目的公司治理結構

　　前面已經提到了通過眾籌項目股份代持的模式委託一批名義股東組成公司的股東會，然後產生董事會、監事會、管理層，對於股東會，雖然那些隱名股東不參與股東會的日常決策管理，但是為了眾籌項目的規範合理運行，建議在公司的制度裡明確公司特別重大的項目內含收購、關閉破產、公司的上市引進戰略投資者須徵求所有股東內含隱名股東的投票，可以以問卷調查或網上投票的模式進行。

　　董事會是公司決策機構，董事會是一人一票，可以在公司章程裡約定重大事項需要董事會三分之二或過半數通過，董事會選舉或委派經營管理層。監事會是公司重要的監督機構，代表全體股東對董事會、經營層進行監督。

　　我發現羅伯特議事規則比較一個比較好的適合眾籌日常經營的議事規則，這個規則無論是表決程式還是理念都符合眾籌的模式，創業小夥伴們可以借鑒一下。

　　五、眾籌項目的財務公開和關聯交易規制

　　上市公司的財務訊息一般是通過季報和年報的模式予以公開，眾籌項目建議也可以規定財務訊息的公開機制，由於公司處於創業階段，通過聘請專門的會計事務所或審計事務所出具專門的報告成本較高，建議可以聘請隱名股東中有財務背景的人進行審計再出具審計報告或其他模式來解決。

　　公司和股東之間的關聯交易行為也建議履行關聯的股東會董事會表決程式，且交易的訊息最好向全體股東公開，保證關聯交易的公允合理。

　　六、股東股份的轉讓和離開

　　眾籌股東的離開機制無非有如下幾個模式，公司的回購、股份的轉讓、公司上市離開，公司上市對創業企業而言還是一件太遙遠的事情，最多的還是股份的回購、股份的轉讓這兩種離開模式，這兩種模式中的股份回購有一些限制，首先公司一般不得回購本公司的股份，除非出現下列情形：減少公司的註冊資本，與持有本公司股份的其他公司合併，將股份獎勵給本公司職工，股東對公司的股份的轉讓合併持有異議，要求公司進行回購的等情形，這些情形發生概率較少，所以股東的離開機制以股份的轉讓為主。

　　公司的股份轉讓首先建議對發起人的股份轉讓給予一定的鎖定期，規定公司的發起人在眾籌項目的發起後一年或更長的時間都不可以轉讓離開，也可以對其他核心團隊人員規定一定的限售期，其他非發起人和非核心股東的股份離開則按公司法的規定，先由其他股東行使優先購買權，如果其他股東不行使購買權，則可轉讓給第三方股東，股份轉讓價格由雙方進行協商。

　　如果股東要求離開，但是沒有其他人願意購買他的股份，公司又沒有上市，在現行的公司法機制下，是沒有離開通路的，羅胖強調新的經濟是自由人的自由聯合，應該來說作為股東享受公司的分紅也應該以自己的出資為限承擔公司的虧損責任，當沒有人願意接受你的股份的情況下你只能選取和公司共存亡，反過來說你既然選取了投資只願意享受公司的收益卻不願意承擔投資的風險難道這不是在耍流氓嗎？

　　但有一些公司為了推進眾籌計劃或是出於人性考慮，卻規定了在出現這些情形由公司或公司的發起人進行受讓，但以什麼價格進行受讓是一個難題，由於公司尚未上市沒有一個合理的定價，也很難有同行業的參考標準，所以建議在出資入股時就在協定裡約定清楚，比如有的眾籌項目在入股協定裡約定發生這種情況時由所有股東給出一個評估價取其中的平均值作為轉讓價，也有的約定以原始的出資價作為轉讓價，總之在這種情況下對公司和創始人的資金實力提出了很高的要求，如果公司在盈利的情況下這些應該不存在問題，如果公司出現虧損等情形要求回購和受讓顯然是困難的，這其實對公司和發起人是不公平的，換言之公司和發起人並沒有回購的義務，但是如果從誠意的角度願意回購，我覺得以一個較低的價格回購都是合理的。

　　七、公司的收益配置和剩餘財產配置

　　公司的收益配置在眾籌項目裡面存在的特殊之處在於隱名股東的收益配置問題，按一般的流程，是由公司將收益配置給名義股東再由名義股東打到隱名股東的賬戶，這就有一個信任的問題，有的公司採用直接由公司打入隱名股東的銀行賬戶的模式來解決，但這在財務上如何操作需要聽取財務方面磚家的意見。為了規避這方面的風險，我在有的眾籌項目裡面建議由公司進行擔保，即如果出現受托股東截留收益或是挪作他用的現象時，由公司進行墊付再由公司對受托股東進行追索。

　　關於眾籌項目的剩餘財產如何進行配置的問題，這裡需要設計保護隱名股東的機制，所有訊息要公開，流程要清楚，剩餘財產要能分到所有股東的賬戶，整個過程充分接受所有股東的監督。